北京市兰台(前海)律师事务所
法律建议书
建议概述
01
(一) 建议目的
为了增强本所的法律顾问单位或个人(下称客户)对法律风险及其他相关风险的管理及应对能力,根据《中华人民共和国律师法》等有关法律、法规的规定及本所与客户签订的《法律顾问服务合同》的约定,特向本所的客户提供相关法律建议,供客户参考。
(二) 使用对象
与本所签订《法律顾问服务合同》的客户,且该合同仍在有效期之内的。
(三) 免责声明
本所提供的法律建议仅用于向客户提供非特定的、普遍性的法律信息,并非针对某一具体事实或案件的具体法律意见。因此,客户不应将其作为某一具体法律行为的指导。
建议内容
02
(一) 前言
2020年新年伊始,新型冠状病毒肺炎疫情发展迅速,全国每日疑似病例及确诊病例仍保持高速增长状态,国务院及各省、市地方政府纷纷出台针对疫情的延长假期及复工时间的措施。
受到疫情,特别是隔离的影响,疫情跟企业之间展开了一场消耗战,很多企业被迫采取推迟复工、暂停营业、减少生产规模的措施,我们基于现行法律法规及国务院、广东省政府、深圳市政府政策,就疫情期间劳动人事方面的问题,进行简要总结,以期在目前形势下对企业提供有效帮助,不作为针对性律师意见,仅供企业参考。
(二) 复工及终止劳动关系常见法律问题
1. 延长假期和延迟复工的性质
延长假期是国务院因疫情防控特殊情形而临时增加的对全体公民的特殊假期。该假期不能抵扣年假,也无需后续用工作日返还给单位。根据1月26日国务院《关于延长2020年春节假期的通知》,《通知》中明确,“因疫情防控不能休假的职工,应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。” 1997年为纪念香港回归(7月1日全国放假一天),2015年为纪念中国人民抗日战争暨反法西斯战争胜利70周年(9月3日全国放假一天)国家都曾安排过特殊假期。因此,春节延长假期应视为国家统一安排的缩短工作时间的休息。
延迟复工性质上应当属于《中华人民共和国传染病防治法》赋予政府“停工、停业、停课”的紧急措施。根据《传染病防治法》等相关规定,传染病暴发、流行时,县级以上地方人民政府应当立即组织力量,按照预防、控制预案进行防治,切断传染病的传播途径,必要时,报经上一级人民政府决定,可以采取下列紧急措施并予以公告:(一)限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动;(二)停工、停业、停课;(三)封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品;(四)控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽;(五)封闭可能造成传染病扩散的场所。上级人民政府接到下级人民政府关于采取前款所列紧急措施的报告时,应当即时作出决定。紧急措施的解除,由原决定机关决定并宣布。
2. 受疫情影响的劳动关系如何处理?
(一)对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,不属于《劳动合同法》第四十条、四十一条规定的企业可以单方解除劳动合同的情形,企业不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。若企业违法单方解除劳动合同,则需要根据劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定,向职工支付违法解除劳动合同赔偿金。职工选择继续履行劳动合同的,企业面临继续履行劳动合同的法律风险。
(二)用工单位不得以出现《劳动合同法》第四十条、四十一条规定的情形,将新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者或者因政府采取隔离措施以及其他紧急措施导致不能提供正常劳动的人员中的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。被派遣劳动者在用工单位期间的工资待遇等参照用工单位直接用工的相关政策。
3. 员工因疫情未能及时返岗,企业能不能以旷工为由予以开除?
如果确因疫情未能及时返岗复工的职工,员工提供合理说明后,建议企业对此优先考虑安排职工带薪年休假,职工在带薪年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入,不能轻易开除职工,当阻碍复工的因素消除后,应及时通知职工返岗。
4. 疫情防控期间,企业能否单方调岗并降薪?
根据《广东省高院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的,视为用人单位合法行使用工自主权,(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(三)不具有侮辱性和惩罚性;(四)无其他违反法律法规的情形。
当前疫情形势下,企业不能简单以生产经营需要为由将员工单方调岗及降薪,企业除证明其受疫情影响导致生产经营困难外,还需要证明企业生产经营和劳动者业绩相关,劳动者业绩又和劳动报酬挂钩的,才可以依法降低劳动报酬。否则,未与劳动者协商一致,企业不得单方变更劳动合同内容,若单方变更的,员工可以企业未提供劳动条件为由被迫解除劳动合同进而索取被迫解除劳动合同的经济补偿金。
因此,企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位。
(三) 薪资待遇常见问题
1. 新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施期间工资待遇如何确定?
对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者因被采取隔离治疗、隔离观察等隔离措施导致不能提供正常劳动的,企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的患者,企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其病假工资,医疗期在六个月以内者,按其本企业工龄的长短,病伤假期工资数额为本人工资60%至100%;
2. 延迟复工期间工资待遇如何确定?
按照《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》要求,除特殊情形外,本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2月3日至9日未复工期间,根据《广东省工资支付条例》、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)关于停工、停产期间工资支付相关规定,企业应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。
符合规定不受延迟复工限制的企业,在此期间安排劳动者工作的,应当依法支付劳动者工资。其中,企业在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。
3. 2020年春节假期延长假期间工资待遇如何确定?
按照国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》要求,延长2020年春节假期至2月2日。在春节假期延长假期间(1月31日、2月1日、2月2日),企业安排劳动者工作又不能安排补休的,按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付工资报酬。
4. 企业因疫情影响而停工、停产,如何发放工资?
深圳市员工工资支付条例第二十八条 规定非因员工原因造成用人单位停工、停产,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据员工提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排员工工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系为止。
根据上述规定,企业因受疫情影响导致停工停产的,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据职工提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;企业没有安排职工工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。
5. 公司因疫情防控需要安排劳动者加班的,加班工资如何计算?
劳动者因疫情防控需要加班的,公司应当依法支付加班工资。《劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”